Entre os direitos concedidos aos trabalhadores, por meio da Constituição Federal, destaca-se o aviso prévio, previsto no seu art. 7º, inciso XXI, que garante ao empregado um aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de 30 dias, nos termos da lei.
Por sua vez, o art. 487 da CLT, estabelece que, não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato de trabalho deverá avisar a outra da sua resolução com antecedência mínima de 30 dias.
Observa-se que, excetuado o art. 481 da CLT, somente é devido o aviso prévio, nos casos de contrato sem determinação do prazo.
Nota :
O art. 481 da CLT estabelece o seguinte:
..................................................................
"Art. 481 - Aos contratos por prazo determinado, que contiverem cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado, aplicam-se, caso seja exercido tal direito por qualquer das partes, os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado".
........................................................................
Vale a pena ressaltar que para os contratos de trabalho temporários, regidos pela Lei nº 6.019/74, não é devido o aviso prévio haja vista que as partes já conhecem, antecipadamente, o termo final do contrato, o qual não poderá ser feito por mais de três meses.
O aviso prévio é a comunicação que uma das partes faz a outra quando deseja rescindir o contrato de trabalho sem justa causa.
A comunicação tanto pode ser feita pelo empregador quando desejar dispensar o empregado sem justa causa, como pelo trabalhador quando quiser se desligar da empresa (pedido de demissão).
A doutrina trabalhista estabelece três finalidades do aviso prévio. A primeira é de comunicar a outra parte que não há mais interesse na continuidade do contrato de trabalho.
Já a segunda finalidade do aviso prévio é de conceder um tempo mínimo para que seja avisada a parte contrária de que vai ser rescindido o contrato de trabalho, de modo que o empregador possa conseguir novo empregado para a função, no caso de pedido de demissão ou o empregado possa procurar novo emprego, no caso de dispensa sem justa causa. Em terceiro lugar, diz respeito ao pagamento que vai ser efetuado pelo empregador ao empregado pela prestação de serviço durante o restante do cumprimento do contrato de trabalho ou a indenização no caso de não cumprimento do aviso prévio por qualquer uma das partes (empregador e empre-gado).
Podemos observar, diante do exposto, que há a combinação dos elementos comunicação, prazo e pagamento.
Trata-se de um direito potestativo, ou seja, o implemento depende da vontade apenas de uma das partes, a que a outra não pode se opor.
4. Duração do Aviso Prévio
No contrato de trabalho por prazo indeterminado, em vigor, será devido o aviso prévio quando uma das partes quiser rescindir o citado contrato.
De acordo com o inciso XXI do art. 7º da Constituição Federal, o aviso prévio deve ser concedido proporcionalmente ao tempo de serviço, sendo no mínimo de 30 dias.
Observa-se entretanto, que a proporcionalidade do aviso prévio ao tempo de serviço ainda não é aplicável, exceto se houver previsão, quanto à proporcionalidade no acordo coletivo da categoria profissional ou no regulamento interno da empresa, visto que o referido inciso XXI do art. 7º da Constituição Federal depende de Lei Ordinária, estabelecendo os critérios para a concessão do aviso prévio proporcional.
Lembramos que a CLT determinava que a duração do aviso prévio era de oito dias, se o pagamento do salário ao empregado fosse efetuado por semana ou tempo inferior ou de 30 dias aos que recebiam por quinzena ou mês, ou ainda, àqueles que tivessem mais de 12 meses de serviço na empresa. Contudo, com o advento da Constituição Federal, o aviso prévio não pode ser concedido por prazo inferior a 30 dias.
4.1. Documento coletivo
A Constituição Federal, ao mesmo tempo em que estabelece a duração mínima do aviso prévio, assegura o reconhecimento das convenções e dos acordos coletivos de trabalho.
Tendo em vista as características e finalidades dos documentos coletivos sindicais, há possibilidade do prazo do aviso prévio ser superior a 30 dias por força de cláusulas deles constantes, desde que cumpridos determinados requisitos, normalmente ligado ao tempo de serviço do empregado na empresa ou à sua idade, podendo inclusive, fundamentar-se em quaisquer outros elementos expressamente definidos.
Os acordos ou convenções coletivas, por serem considerados como fonte do direito, têm força entre as partes envolvidas no quanto não se oponham ao ordenamento jurídico, razão pela qual a empresa está obrigada ao cumprimento literal de suas disposições.
4.2. Contagem
O art. 20 da Instrução Normativa SRT/MTE nº 15/10 determina que o prazo de 30 dias correspondente ao aviso prévio, deve ser contado a partir do dia seguinte ao da comunicação, que deverá ser formalizada por escrito.
5. Redução da Jornada de Trabalho
De acordo com o art. 488 da CLT, tratando-se de aviso prévio trabalhado, concedido pelo empregador ao empregado (dispensa sem justa causa), a jornada normal de trabalho deverá ter redução de duas horas por dia, sem prejuízo do salário integral.
Todavia, o citado artigo, em seu parágrafo único determina que é faculdade do empregado, em lugar da redução de duas horas, deixar de trabalhar sete dias corridos durante o prazo de aviso prévio, sem prejuízo do salário integral.
Nesse mesmo sentido, estabelece o art. 26 da Instrução Normativa SRT/MTE nº 3/02, que o empregado despedido arbitrariamente ou sem justa causa, é facultado, durante o aviso prévio, optar entre reduzir a jornada diária em duas horas ou faltar sete dias corridos, sem prejuízo do salário.
Exemplo: jornada de 4 ou 6 horas, em que o empregado, no período de cumprimento do aviso, trabalhará 2 ou 4 horas diárias, respectivamente.
Se a opção for faltar sete dias corridos, prestará serviços a seu empregador somente por 23 dias, recebendo entretanto, salários correspondentes aos 30 dias de aviso. Uma vez optando o empregado por esta condição, é permitida a realização de horas extras durante os 23 dias trabalhados. Neste caso, a data da baixa na CTPS, será a do termo final do aviso prévio, ou seja, ao final do trigésimo dia.
Observa-se que o empregado tem o direito a opção, não podendo ser algo imposto pelo empregador.
Se o empregador não concede a redução do horário de trabalho, tem se que o aviso prévio não foi concedido, pois não se possibilitou ao empregado a procura de novo emprego, que é a finalidade do aviso prévio.
Algumas vezes, nos deparamos , ainda com o empregador, além de não conceder o direito a redução do horário de trabalho, quando da dispensa sem justa causa, querer efetuar o pagamento dessas pois, acredita que, dessa forma, não descaracteriza o aviso prévio.
O Tribunal Superior do Trabalho, por intermédio da Súmula TST nº 230 deixa claro que é "ilegal substituir o período que se reduz da jornada de trabalho, no aviso prévio, pelo pagamento das horas correspondentes."
Assim, quando a empresa deixa de conceder a redução do horário de trabalho, descaracteriza o aviso prévio, sendo compelida a concedê-lo novamente.
Ressaltamos que quando se tratar de pedido de demissão, este empregado não fará jus à redução da jornada de trabalho.
6. Redução da Jornada - Empregado Doméstico
A categoria de trabalhadores domésticos não faz jus à redução da carga horária, embora lhe seja garantida o aviso prévio, face a inexistência de período mínimo ou máximo de jornada de trabalho para esse tipo de trabalhador.
De acordo com o art. 15 da Lei nº 5.889/73, tendo a rescisão promovida pelo empregador, o empregado rural terá direito, durante o prazo do aviso prévio, a ausência de um dia por semana, sem prejuízo do salário integral, para procurar outro trabalho.
Quando a rescisão contratual tiver sido promovida pelo empregado, entende-se que este não fará jus à redução da jornada de trabalho.
O Tribunal Superior do Trabalho (TST), por intermédio da Súmula TST nº 276, firmou entendimento no sentido de que, o direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego.
A expressão "pedido de dispensa do cumprimento" contida na citada Súmula refere-se ao aviso prévio concedido pelo empregador, no caso de dispensa sem justa causa e, não, no pedido de demissão. Dessa forma, o empregado não poderia renunciar ao aviso prévio, salvo se provar, ao empregador, ter obtido novo emprego, ficando, nesse caso, o empregador obrigado a pagar o valor correspondente como aviso prévio indenizado.
Contudo, em se tratando de aviso prévio concedido pelo empregado, no caso de pedido de demissão, poderá o empregador renunciar ao direito do aviso prévio concedido pelo empregado, permitindo que esse não trabalhasse mais, sem a necessidade de comprovação de novo emprego, haja visto que, nessa situação, é o empregador que tem direito ao aviso prévio e, por isso, não há que se falar em pagamento desse período.
Porém, caso o empregado deixe de cumprir o aviso prévio ao empregador, sem que haja a concordância deste, o primeiro deverá indenizar.
Nota :
Transcrevemos a seguir a Súmula TST nº 276:
"Súmula nº 276 - Aviso prévio. Renúncia pelo empregado.
O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego. (Súmula aprovada pela Resolução nº 9, DJU 01/3/88)".
É importante que ressaltemos que, o aviso prévio não põe fim, imediato, ao contrato de trabalho.
O art. 489 da CLT determina que a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo. Contudo, o legislador estabelece a possibilidade da parte notificante reconsiderar o ato, antes de seu termo, à outra parte é facultado aceitar ou não a reconsideração.
Caso seja aceita a reconsideração ou continuando a prestação depois de expirado o prazo, o contrato continuará a vigorar, como se o aviso prévio não tivesse sido dado.
Observa-se que à outra parte caberá ou não aceitar a reconsideração, pois esta dependerá da concordância da outra parte.
10. Aviso Prévio x Estabilidade
A estabilidade, qualquer que seja, representa uma das maiores conquistas dos trabalhadores ao longo do tempo e consiste no direito de permanecer no emprego, desde que haja a ocorrência das hipóteses reguladas em lei. É adquirida pelo empregado a partir do momento em que seja legalmente vedada sua dispensa sem justa causa.
É importante que façamos a diferenciação da estabilidade provisória convencional, daquela prevista em lei.
Estabilidade provisória convencional é a que decorre de cláusula inserida no documento coletivo sindical. Atinge somente os empregados representados pela respectiva entidade de classe que preencham os requisitos por ela previstos. Não é extensiva a todos os trabalhadores, na medida em que a fonte formal de sua obrigação não é a lei e sim o documento coletivo que tem aplicação restrita ao seu próprio campo de atuação.
Exemplo de estabilidades convencionais:
- o empregado em vias de aposentadoria;
- o empregado que retorna de auxílio-doença;
- o empregado que retorna de férias;
- o período concedido após greve legal;
- o dilatação do período de estabilidade legal da gestante;
- o empregado alistado para prestação do serviço militar.
A seguir, relacionamos as estabilidades no emprego previstas em lei:
a) CIPA
De acordo com o art. 10, inciso II, alínea "a" do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal, o empregado eleito para o cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato, não pode ser dispensado arbitrariamente ou sem justa causa.
b) Gestante
O art. 10, II, "b" do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal confere à empregada gestante a estabilidade provisória, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
c) Dirigente Sindical
Nos termos do art. 543, § 3º da CLT e art. 8º da Constituição Federal, não pode ser dispensado do emprego o empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação, de entidade sindical ou associação profissional, até um ano após o final do seu mandato, caso seja eleito, inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos da legislação.
d) Dirigente de Cooperativa
O art. 55 da Lei nº 5.764/71, estabelece que os empregados de empresas que sejam eleitos diretores de sociedades cooperativas por eles mesmos criadas gozarão das garantias asseguradas aos dirigentes sindicais pelo art. 543 da CLT ou seja, desde o registro da candidatura até um ano após o término de seu mandato.
e) Acidente do Trabalho
De acordo com o art. 118 da Lei nº 8.213/91, o segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo de 12 meses, a manutenção de seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independente de percepção de auxílio-acidente. Significa dizer que tem garantido o emprego o empregado que recebeu alta médica, após o retorno do benefício previdenciário.
f) Decenal
O art. 14 da Lei nº 8.036/90, confere a estabilidade no emprego, desde que contassem com 10 ou mais anos de serviço na mesma empresa aos empregados admitidos como não optantes pelo regime do FGTS anteriormente à Constituição Federal, ou seja, até em 05/10/1988.
g) Membros do Conselho Nacional de Previdência Social (CNPS)
Aos membros do Conselho Nacional de Previdência Social (CNPS), enquanto representantes dos trabalhadores em atividade, titulares e suplentes, é assegurada a estabilidade no emprego, nos termos do art. 3º, § 7º da Lei nº 8.213/91 desde a nomeação até um ano após o término do mandato de representação. Somente poderão ser demitidos por falta grave, regularmente comprovada em processo judicial.
h) Representantes dos Empregados na Comissão de Conciliação Prévia
O art. 625-B, § 1º da CLT, veda a dispensa dos representantes dos empregados membros da Comissão de Conciliação Prévia, titulares e suplentes, até um ano após o final do mandato (que é de um ano, permitida uma recondução), salvo se cometerem falta grave, nos termos da lei.
Isto posto, segundo o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, consolidado por meio da Súmula TST nº 348 é o de que o aviso prévio e a estabilidade provisória são institutos jurídicos de finalidades diversas, não se permitindo a contagem simultânea dos períodos referentes a cada um.
Seguindo essa mesma linha de entendimento o Ministério do Trabalho e Emprego, nos termos do art. 19 da Instrução Normativa SRT/MTE nº 15/10 inválida a concessão do aviso prévio na fluência de garantia de emprego ou férias.
Ora, a finalidade do aviso prévio é propiciar ao empregado a procura de um novo emprego, ao contrário da estabilidade que tem por objetivo manter o empregado vinculado a determinada empresa, hipótese em que ele não tem interesse em buscar uma nova colocação.
Conclui-se que, esses institutos não se coadunam e portanto, o empregado não pode receber o aviso prévio no período de estabilidade, pois ela assegura sua permanência no serviço, ao contrário do aviso prévio que proporciona ao empregado a possibilidade de sair em busca de um novo emprego.
11. Concessão de Férias no Aviso Prévio
O objetivo do aviso prévio é possibilitar ao empregado a procura de uma nova colocação profissional no mercado de trabalho, enquanto que o período de férias tem por finalidade proporcionar ao empregado a recuperação e o descanso de sua capacidade física e mental para o trabalho.
Assim, não é possível a concessão cumulativa de aviso prévio e férias, visto terem finalidades distintas e incompatíveis.
12. Aviso Prévio Trabalhado - Caracterização
Caracteriza-se como aviso prévio trabalhado quando há a prestação de serviço pelo empregado durante este período (regra geral de 30 dias), tanto na hipótese de ter sido o aviso concedido pelo empregado (demissão) quanto na de tê-lo sido pelo empregador (dispensa sem justa causa).
Quanto a redução da jornada de trabalho durante o cumprimento do aviso prévio trabalhado, observar o item 5 desta matéria.
13. Aviso Prévio - Parte Trabalhado e Parte Indenizado
Não há previsão legal tratando dessa modalidade de aviso prévio, mas existem casos em que os empregados iniciam o cumprimento do aviso prévio e no decorrer desse período acabam se desligando da empresa antes do encerramento do aviso.
Assim, parte do aviso será trabalhado e parte dele indenizado, como podemos observar nos exemplos seguintes:
a) o empregador dispensa sem justa causa o empregado, determinando que o aviso prévio seja trabalhado. Passados 20 dias o empregador resolve, por qualquer motivo, não mais continuar com aquele empregado nas dependências de sua empresa e comunica-o então, de que aquele seria o seu último dia de trabalho. Diante desse fato, o aviso prévio será pago da seguinte forma: os 20 dias trabalhados como saldo de salário; e os 10 dias restantes como indenizados;
b) o empregado opta por sua demissão, comunicando ao empregador que trabalhará integralmente o período do aviso. Passados 15 dias, o empregado comunica a empresa, que tem novo emprego e necessita começar imediatamente. Neste caso, seu aviso prévio será dividido em duas partes: 15 dias pagos como aviso trabalhado, ou seja, saldo de salário, e os outros 15 dias não trabalhados serão descontados, pelo empregador, de suas verbas rescisórias, salvo se este último, opte pelo não desconto, liberando, dessa forma, o empregado dessa obrigação.
Quanto ao prazo para pagamento das verbas rescisórias, de acordo com o art. 21 da Instrução Normativa SRT/MTE nº 15/10 deve ser efetuado até o 10º dia, contado da data da dispensa do cumprimento do aviso prévio, salvo se o termo final do aviso ocorrer primeiramente.
14. Aviso Prévio Cumprido em Casa
Esta modalidade diz respeito à situação em que o empregado não comparece ao serviço, aguardando em casa o decorrer do período de aviso prévio, para então, completar os 30 dias correspondentes e apresentar-se à empresa para que seja efetuada sua rescisão contratual.
Face a inexistência de previsão legal quanto a essa modalidade de aviso prévio, o entendimento dos tribunais trabalhistas não é pacífico, existindo controvérsias em suas decisões.
A jurisprudência dominante tem sido no sentido de que dispensar o empregado da prestação do serviço, apesar de pagar o empregador os salários do período, significa na realidade, despedida imotivada que exige o pagamento do aviso prévio indenizado, com as demais parcelas rescisórias até o 10º dia contado da data da notificação de dispensa, não existindo qualquer embasamento legal, social ou moral em submeter o empregado à ociosidade remunerada durante o prazo do aviso prévio.
Neste mesmo sentido existe a Orientação Jurisprudencial da Seção de Dissídios Individuais de nº 14 determinando que, em se tratando de aviso prévio cumprido em casa, o prazo para pagamento das verbas rescisórias deverá ser até o 10º dia da notificação da rescisão contratual.
15. Pedido de Demissão - Solicitação de Dispensa do Cumprimento do Aviso Prévio
No caso de dispensa sem justa causa em que o empregado solicite a dispensa do cumprimento do aviso sem comprovação de novo emprego, poderá o empregador concordar desde que indenize o respectivo período (aviso prévio indenizado). Não concordando o empregador com a liberação, o empregado deverá cumprir o aviso integralmente, sob pena de serem estes dias descontados de seus salários como faltas injustificadas.
Neste caso a situação é diversa, pois se trata de rescisão motivada pelo próprio empregado (pedido de demissão), quando então o aviso prévio é concedido a seu empregador. Regra geral, este período deverá ser cumprido com prestação de serviços (aviso prévio trabalhado) ou então ser descontado das verbas rescisórias a que faz jus o empregado, a título de aviso prévio indenizado.
Entretanto, é possível a existência de um acordo entre as partes sobre a liberação do cumprimento do aviso prévio, hipótese em que não é devida sua indenização.
Nesta hipótese, deverá o empregado formalizar expressamente (por escrito) sua solicitação, sendo liberalidade do empregador aceitá-la ou não. Concordando o empregador, o empregado será liberado do cumprimento do aviso prévio, não necessitando indenizar ao empregador e nem recebendo deste indenização pelo respectivo período. Inexistindo acordo, hipótese portanto em que o empregador não concorda com a liberação do cumprimento do aviso prévio, o empregado deverá cumpri-lo integralmente, ou indenizá-lo ao empregador, sob pena de serem estes dias descontados de seu saldo de salário como faltas injustificadas.
16. Remuneração do Aviso Prévio Trabalhado
A remuneração do período deverá obedecer normalmente a forma contratual, recebendo o empregado os dias trabalhados como saldo de salário, sendo inclusive devido o pagamento de adicionais ou outras vantagens contratuais.
Tendo sido determinado pela parte que motivou a rescisão contratual (empregador ou empregado) que seria o período do aviso prévio trabalhado, e deixando o empregado de comparecer sem justificativa ao serviço, tais dias serão considerados faltas injustificadas, podendo o desconto correspondente ser efetuado quando do pagamento da rescisão contratual. Deverá o empregador atentar para que seja efetuado o pagamento das verbas somente após decorridos os 30 dias pactuados, e não antes.
Os dias em que o empregado deveria trabalhar e não compareceu ao serviço serão computados como faltas injustificadas inclusive para efeito de redução de apuração de férias, bem como para fins de 13º salário.
18. Ocorrência de Doença no Decorrer do Aviso Prévio - Procedimento
No afastamento do empregado decorrente de doença, os primeiros 15 dias de ausência ao serviço são de responsabilidade do empregador. Hipótese em que será configurada a interrupção do contratado de trabalho, pois o referido contrato flui normalmente nos 15 primeiros dias nos quais o empregado permanece afastado do trabalho.
Assim, o citado período também será computado no aviso prévio, caso o empregado adoeça no decorrer do seu cumprimento.
Contudo, a partir do 16º dia de afastamento o empregado terá direito ao recebimento do auxílio doença, benefício previdenciário, quando ocorrerá a suspensão do contratado de trabalho, situação em que o empregado cumprirá o restante do aviso, se necessário, quando receber a alta médica.
1º - Exemplo:
- início do aviso prévio: 03/05/2010 com término em 01/06/2010;
- dias trabalhados: 15 dias;
- afastamento por doença: 18/05/2010 com alta prevista para 10/06/2010;
Neste exemplo os primeiros 15 dias de afastamento mais os 15 dias trabalhados completam os 30 dias do aviso prévio, hipótese em que a rescisão far-se-á normalmente na data prevista, ou seja, 01/06/2010.
2º - Exemplo:
- início do aviso prévio: 03/05/2010 com término em 01/06/2010;
- dias trabalhados: 07 dias;
- afastamento por doença: 10/05/2010 com alta prevista para 15/06/2010.
Neste caso os 15 dias de afastamento mais os 7 dias trabalhados somam 22 dias, ou seja, considera-se como se o empregado tivesse cumprido 22 dias do aviso prévio.
Assim, faltam oito dias para o encerramento do referido aviso prévio. Assim, quando o empregado retornar ao trabalho deverá cumprir mais oito dias para ter o aviso prévio cumprido integralmente.
Dessa forma, a data do desligamento que será anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) será a do dia 22/06/2010.
19. Acidente do Trabalho no Aviso Prévio
Na ocorrência de acidente do trabalho, no decorrer do aviso prévio, cabe ao empregador o pagamento dos 15 dias de afastamento, obrigação esta que caracteriza a interrupção do contrato de trabalho.
Assim como acontece no afastamento motivado por doença, no acidente do trabalho, computam-se também os primeiros 15 dias como se o empregado tivesse trabalhado.
A partir do 16º dia de afastamento o empregado receberá o auxílio-doença acidentário, benefício concedido pela Previdência Social e terá direito aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) durante todo o período de afastamento.
O depósito do FGTS nessa circunstância, caracteriza a interrupção contratual e por isso os dias de afastamento, mesmo após o 15º dia, serão computados no período do aviso prévio do empregado.
1º - Exemplo:
- início do aviso prévio: 03/05/2010 com término em 01/06/2010;
- dias trabalhados: 7 dias;
- afastamento por acidente: 10/05/2010 com alta prevista para 29/05/2010.
O empregado havia cumprido 7 dias do aviso prévio quando se ausentou do trabalho por 20 dias. Como, no acidente de trabalho, os dias de afastamento pagos, inclusive pela Previdência Social, são computados como dias trabalhados, o empregado deverá retornar, após a alta médica e trabalhar mais três dias, hipótese em que o aviso prévio terminará na data prevista, ou seja, em 01/06/2010.
Supondo que a soma dos dias trabalhados com os dias de afastamento seja superior aos 30 dias do aviso prévio, o encerramento do aviso ocorrerá na data inicialmente prevista para o término.
20. Aviso Prévio Indenizado - Caracterização
O aviso prévio indenizado poderá ocorrer em duas hipóteses:
a) quando o empregado opta por rescindir seu contrato de trabalho demitindo-se e recusando-se a cumprir o aviso prévio trabalhando, sendo-lhe descontado, pelo empregador, o valor correspondente, das verbas rescisórias;
b) quando o empregador dispensa o empregado, sem justa causa, determinando a este que não se faz necessário seu trabalho durante o período do aviso prévio, indenizando-lhe o valor correspondente. Nesta hipótese, o período deverá ser computado como tempo de serviço, gerando direito ao recebimento, por conseguinte, e na maioria das vezes, de mais 1/12 avos de 13º salário e 1/12 avos de férias proporcionais.
A falta do aviso prévio por parte do empregador, nas rescisões sem justa causa, dá ao empregado o direito de receber os salários correspondentes ao período do aviso e se, em casos de pedido de demissão, o trabalhador se recusar a cumprir o aviso, o empregador por sua vez, terá o direito de descontar deste os salários do mesmo período.
Embora o § 1º do art. 487 da CLT determine o montante desta indenização como sendo o salário do período (30 dias), é pacífico o entendimento de que também os proventos variáveis tais como: horas extras, gratificações habituais, adicionais, etc., deverão ser adicionados ao salário contratual para fins de obtenção da base de cálculo do aviso indenizado.
21.1. Remuneração por tarefas
Tomando como exemplo um empregado tarefeiro (remuneração por tarefas) a indenização do aviso prévio deverá ser calculada pelo valor vigente da tarefa, aplicado à média de produção dos últimos 12 meses de trabalho ou da data de admissão até a rescisão contratual, quando inferior a 12 meses. Toma-se portanto, o número de tarefas dos últimos 12 meses, divide-se por 12, encontrando-se a média mensal que deverá ser multiplicada pelo valor atual da tarefa. Vejamos os cálculos:
1º - Exemplo:
Valor atual da tarefa = R$ 6,50
Data de admissão = 20/03/2006
Data da rescisão do contrato = 31/05/2010
Quantidade de tarefas realizadas nos últimos 12 meses
Maio/2009 = 100
Junho/2009 = 70
Julho/2009 = 73
Agosto/2009 = 72
Setembro/2009 = 70
Outubro/2009 = 70
Novembro/2009 = 78
Dezembro/2009 = 65
Janeiro/2010 = 65
Fevereiro/2010 = 60
Março/2010 = 65
Abril/2010 = 100
Total = 888
Média das tarefas nos últimos 12 meses = 888 ÷ 12 = 74
Valor da média em R$ = 74 x R$ 6,50 = R$ 481,00
Valor do aviso prévio indenizado = R$ 481,00
2º - Exemplo:
Valor atual da tarefa = R$ 6,50
Data de admissão = 01/09/2009
Data da rescisão do contrato = 01/06/2010
Quantidade de tarefas realizadas nos meses trabalhados
Setembro/2009 = 90
Outubro/2009 = 90
Novembro/2009 = 80
Dezembro/2009 = 100
Janeiro/2010 = 70
Fevereiro/2010 = 70
Março/2010 = 40
Abril/2010 = 40
Maio/2010 = 50
Total = 630
Média das tarefas nos meses trabalhados = 630 ÷ 9 = 70
Valor da média em R$ = 70 x R$ 6,50 = R$ 455,00
Valor do aviso prévio indenizado = R$ 455,00
21.2. Remuneração por comissões
Em se tratando de empregados comissionistas, o cálculo da indenização relativa ao período de aviso prévio também será efe-tuado por meio da média de comissões dos últimos 12 meses de efetivo trabalho (ou números de meses trabalhados se o tempo de serviço for inferior a 12 meses), salvo se existir previsão diversa em acordo ou convenção coletiva de trabalho.
Observe que sendo o empregado despedido no decorrer de determinado mês as comissões devidas neste mesmo mês não deverão compor o cálculo da média. Como já mencionado, e apenas a título de bem observar o empregador, somente deverão compor o cálculo da média as comissões auferidas nos meses efetivamente trabalhados.
O empregador deverá verificar se existe cláusula no documento coletivo da categoria determinando o reajuste das comissões para cálculo da referida média.
Vejamos os cálculos:
Exemplo 1:
Data de admissão = 17/03/2008
Data de rescisão = 07/06/2010
Valor das comissões recebidas nos últimos 12 meses trabalhados
Junho/2009 = R$ 3.400,00
Julho/2009 = R$ 2.200,00
Agosto/2009 = R$ 3.200,00
Setembro/2009 = R$ 2.500,00
Outubro/2009 = R$ 2.300,00
Novembro/2009 = R$ 2.300,00
Dezembro/2009 = R$ 2.500,00
Janeiro/2010 = R$ 2.000,00
Fevereiro/2010 = R$ 2.000,00
Março/2010 = R$ 2.200,00
Abril/2010 = R$ 2.500,00
Maio/2010 = R$ 2.000,00
Total = R$ 29.100,00
Salientamos que nestes valores já incluimos o valor do repouso semanal remunerado.
Média das comissões nos 12 meses = R$ 29.100,00 ÷ 12 = = R$ 2.425,00
Valor do aviso prévio indenizado = R$ 2.425,00
Exemplo 2:
Data de admissão = 06/10/2009
Data da rescisão contratual = 07/06/2010
valor das comissões auferidas nos meses trabalhados
Outubro/2009 = R$ 1.800,00
Novembro/2009 = R$ 1.300,00
Dezembro/2009 = R$ 2.500,00
Janeiro/2010 = R$ 2.000,00
Fevereiro/2010 = R$ 2.000,00
Março/2010 = R$ 2.200,00
Abril/2010 = R$ 2.500,00
Maio/2010 = R$ 2.500,00
Junho/2010 = R$ 1.500,00
Total = R$ 18.300,00
Salientamos que valores já incluímos o valor do Repouso Semanal Remunerado (RSR).
Média das comissões nos meses efetivamente trabalhados = = R$ 18.300,00 ÷ 9 = R$ 2.033,33
Valor do aviso prévio indenizado = R$ 2.033,33
21.3. Remuneração com horas extras habituais
O valor das horas extras habitualmente prestadas integra o cálculo do aviso prévio indenizado. Assim, para efeito de cálculo somam-se as horas extraordinárias realizadas nos últimos 12 meses de trabalho (ou número de meses trabalhados se o tempo de serviço for inferior a um ano) e divide-se por 12 ou pelo número de meses trabalhados. O resultado, que é a média mensal de horas extras, deverá ser multiplicado pelo valor da hora extra vigente à data do pagamento do aviso prévio indenizado.
Vejamos os cálculos:
Exemplo 1:
Admissão em 19/05/2007
Data de rescisão = 07/06/2010
Mensalista com salário fixo de R$ 1.430,00 e jornada mensal de 220 horas
Percentual da hora extra = 50%
Número de horas trabalhadas nos últimos 12 meses
Junho/2009 = 30
Julho/2009 = 28
Agosto/2009 = 30
Setembro/2009 = 30
Outubro/2009 = 28
Novembro/2009 = 28
Dezembro/2009 = 30
Janeiro/2010 = 32
Fevereiro/2010 = 30
Março/2010 = 30
Abril/2010 = 32
Maio/2010 = 32
Total = 360
Média das horas extras nos últimos 12 meses = 360 ÷ 12 = 30 horas
Valor de uma hora extra = R$ 6,50 + 50% = R$ 9,75
Valor da média em R$ = R$ 9,75 x 30 horas = R$ 292,50
Valor do aviso prévio indenizado = R$ 1.430,00 + R$ 292,50 = R$ 1.722,50
Exemplo 2:
Admissão em 01/03/2010
Data de rescisão = 07/06/2010
Mensalista com salário fixo de R$ 1.430,00 e jornada mensal de 220 horas
Percentual de acréscimo da hora extra = 50%
Número de horas extras trabalhadas nos últimos meses
Março/2010 = 24
Abril/2010 = 22
Maio/2010 = 20
Total de Horas = 66
Média das horas extras nos últimos meses efetivamente trabalhados (3 meses) = 66 ÷ 3 = 22 horas
Valor de uma hora extra = R$ 6,50 + 50% = R$ 9,75
Valor da média em R$ = 22 horas x R$ 9,75 = R$ 214,50
Valor do aviso prévio indenizado = R$ 1.430,00 + R$ 214,50 = R$ 1.644,50
21.4. Aviso prévio indenizado - Prazo para pagamento das verbas rescisórias e baixa em CTPS
Ocorrendo a rescisão contratual com aviso prévio indenizado, o prazo para o pagamento das verbas rescisórias é de 10 dias corridos, contados da data da notificação da dispensa (motivada pelo empregador) ou da demissão (motivada pelo empregado), nos termos da alínea "b" do § 6º do art. 477 da CLT.
De acordo com o art. 17 da Instrução Normativa SRT/MTE nº 15/10, quando o aviso prévio for indenizado, a data da saída a ser anotada na CTPS deve ser:
a) na página relativa ao Contrato de Trabalho, a do último dia da data projetada para o aviso prévio indenizado; e
b) na página relativa às Anotações Gerais, a data do último dia efetivamente trabalhado.
22. Período do Aviso Prévio - Integração ao Tempo de Serviço
O art. 16 da Instrução Normativa SRT/MTE nº 15/10 estabelece que o aviso prévio, inclusive quando indenizado, integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais.
Se o cômputo do aviso prévio indenizado resultar em mais de um ano de serviço do empregado, é devida a assistência à rescisão.
Assim, o período do aviso prévio, ainda que indenizado pelo empregador, integra o tempo de serviço do empregado para todos os efeitos legais. Contudo, não haverá a integração ao tempo de serviço somente quando o aviso prévio for indenizado pelo empregado.
Assim, o empregado que pede demissão e, não cumpre o aviso prévio não terá direito ao cômputo do referido período para qualquer efeito legal, bem como não fará jus a qualquer complementação salarial ou rescisória, salvo disposição em contrário expressamente prevista em cláusula de acordo ou convenção coletiva da respectiva categoria profissional.
23. Indenização Adicional
Nos termos do art. 9º das Lei nºs 6.708/79 e 7.238/84 o empregado dispensado sem justa causa, no período de 30 dias que antecede a data-base de sua correção salarial, terá direito ao pagamento de uma indenização adicional equivalente a um salário mensal, no valor vigente à data da comunicação do despedimento.
O trintídio anteriormente citado deve levar em consideração, inclusive, o período do aviso prévio, seja ele efetivamente trabalhado, ou indenizado, por projeção. Nesse sentido dispõe a Súmula TST nº 182, transcrita, a seguir:
"Súmula nº 182 Aviso Prévio. Indenização compensatória. Lei nº 6.708, De 30.10.1979 - Redação dada pela Res. 5/83, DJ 09/11/83
O tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional prevista no art. 9º da Lei nº 6.708, de 30.10.1979.
Histórico:
Redação original - Res. 3/1983, DJ 19.10.1983
Nº 182 O tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito de indenização compensatória do art. 9º, da Lei nº 6.708/1979."
Observa-se que os procedimentos abaixo, aplica-se, inclusive para aviso prévio superior ao previsto em lei, em conformidade com o acordo coletivo.
Exemplo: data base em 1º de setembro de 2010:
1 - Empregado dispensado sem justa causa, cujo aviso prévio, seja ele trabalhado, ou indenizado por projeção, teve início em 01/06/10 e, portanto, término em 30/06/10 (mais de 30 dias da data-base) - não é devida a indenização adicional.
2 - Empregado dispensado sem justa causa, cujo aviso prévio, seja ele trabalhado, ou indenizado por projeção, tenha início em 19/07/10 e, portanto, término em 17/08/10 (menos de 30 dias da data-base) - será devida a indenização adicional.
3 - Empregado dispensado sem justa causa, cujo aviso prévio, seja ele trabalhado, ou indenizado por projeção, tenha início em 16/08/10 e, portanto, término em 14/09/10 (dentro do próprio mês da data-base) - não será devida a indenização adicional, mas tão somente o pagamento das verbas rescisórias, com o salário já reajustado de acordo com o índice definido na negociação coletiva e expressamente consignado em cláusula da convenção coletiva.
Se, porventura (exemplo 3), no momento da quitação das verbas rescisórias, o sindicato não tenha definido o índice de reajuste de salário, a empresa deve efetuar os cálculos com o salário, sem o reajuste e, posteriormente, fazer a rescisão complementar.
24. Reajuste Salarial no Curso do Aviso Prévio
O § 6º do art. 487 da CLT estabelece que, o reajustamento salarial coletivo, determinado no curso do aviso prévio, beneficia o empregado pré-avisado da despedida, mesmo que tenha recebido antecipadamente os salários correspondentes ao período do aviso, que integra seu tempo de serviço para todos os efeitos legais.
Assim, na hipótese de ser o aviso prévio indenizado, tendo portanto o empregado já recebido as verbas rescisórias, estas deverão ser recalculadas com base no salário corrigido, sendo pagas pelo empregador por intermédio de rescisão complementar.
Quanto a verba correspondente ao saldo de salário, a correção salarial incidirá apenas em relação aos dias que recaírem no mês da concessão do referido reajuste.
25. Faltas Cometidas pelo Empregado - Rescisão por Justa Causa
Praticando o empregado qualquer das faltas graves consideradas pela legislação como motivadoras de dispensa justificada (salvo abandono de emprego), poderá ser procedida pelo empregador a rescisão por justa causa, perdendo o empregado faltoso o direito à remuneração dos dias restantes do aviso inicialmente concedido, nos termos do art. 491 da CLT.
Nesse sentido, o TST se manifestou por intermédio da Súmula TST nº 73 na qual, "a ocorrência de justa causa, salvo a de abandono de emprego, no decurso do prazo do aviso prévio dado pelo empregador, retira do empregado qualquer direito às verbas rescisórias de natureza indenizatória".
26. Faltas Cometidas pelo Empregador - Rescisão Indireta
De acordo com o art. 490 da CLT, o empregador que, durante o prazo do aviso prévio concedido ao empregado, praticar ato que justifique a rescisão imediata do contrato, sujeita-se ao pagamento da remuneração correspondente ao prazo do referido aviso, sem prejuízo das demais parcelas devidas.
O § 4º ao art. 487 da CLT, estabelece ser devido o pagamento do aviso prévio na hipótese de despedida indireta.
Assim, estando o empregado em cumprimento de aviso prévio e neste período, venha o empregador a cometer contra o mesmo uma falta grave, poderá o empregado requerer judicialmente rescisão indireta, que, uma vez aceita, dar-lhe-á direito a receber por verbas rescisórias, as mesmas recebidas se dispensado fosse sem justa causa, inclusive indenização dos dias restantes de aviso prévio.
27. Encerramento das Atividades da Empresa - Direito ao Aviso Prévio
O encerramento das atividades da empresa (extinção do estabelecimento), ainda que por motivo de falência, não desobriga o empregador do pagamento do aviso prévio aos seus empregados. Regra geral, portanto, será sempre devido ao empregado o aviso prévio, trabalhado ou indenizado. A exceção se encontrará quando da ocorrência de força maior, acontecimento inevitável e imprevisível que é e que independe da vontade do empregador, não sendo nesta hipótese, devido o pagamento do aviso prévio.
Nota :
Transcrevemos a seguir a Súmula TST nº 44:
"Súmula nº 44 - Aviso prévio
A cessação da atividade da empresa, com o pagamento da indenização, simples ou em dobro, não exclui, por si só, o direito do empregado ao aviso prévio.(Súmula aprovada pela Resolução Administrativa nº 41, DJU 14.06.1973)".
28. Falecimento do Empregado no Curso do Aviso Prévio
Em princípio, a rescisão do contrato de trabalho do empregado dispensado que vem a falecer no decorrer do aviso prévio não sofrerá qualquer alteração, permanecendo como causa a que originariamente lhe tenha sido dada, visto ser esta a intenção inicial das partes.
Assim, se tiver o empregado sido dispensado sem justa causa, e vindo este a falecer durante o curso de seu aviso prévio, o motivo da rescisão contratual permanecerá como sendo "dispensa sem justa causa". Entretanto, há de se observar a situação do aviso prévio, ou seja:
a) se tiver sido concedido aviso prévio indenizado, não haverá de se considerar qualquer alteração, sendo o mesmo devido em sua totalidade;
b) se tiver sido concedido aviso prévio trabalhado com redução diária de duas horas e acontecendo o falecimento do empregado no decorrer deste período, deverá o empregador remunerar somente até o último dia trabalhado, não sendo necessário a indenização dos dias restantes;
c) em se tratando de aviso prévio trabalhado com opção da redução dos últimos 7 dias, e vindo o empregado a falecer no decorrer do período trabalhado, deverá o empregador efetuar o pagamento integral dos dias em que houve a prestação dos serviços mais o pagamento proporcional dos dias em que haveria a folga, a título de indenização.
Exemplo:
- Aviso prévio de 30 dias = 01/06/2010 a 30/06/2010;
- Opção do empregado = 23 dias trabalhados e 7 dias de folga;
- Data do falecimento = 14/06/2010.
Assim, temos:
- Pagamento do aviso trabalhado (saldo de salário) = 14 dias;
- Indenização proporcional dos dias de folga (regra de três, matemática) =
23 dias trabalhados - 7 dias
14 dias trabalhados - x dias
x = 14 x 7 = 98 = 4,26 dias
23 23 |
d) em se tratando de aviso prévio trabalhado com opção da redução dos últimos sete dias, e vindo o empregado a falecer no decorrer deste período de folga, deverá o empregador efetuar o pagamento integral do aviso prévio, sem qualquer proporcionalidade.
Os direitos previstos na legislação trabalhista, conforme o motivo ensejador da resilição contratual, serão devidos normalmente, devendo ser pagos aos dependentes determinados na "Certidão de Dependentes Habilitados à Pensão Por Morte", documento fornecido pela Previdência Social.
Em se tratando de aviso prévio trabalhado, o período será pago ao empregado como saldo de salários, sofrendo portanto, incidências de FGTS, INSS e IRRF.
Em se tratando de aviso prévio indenizado pelo empregador, por intermédio do Decreto nº 6.727, de 12/01/2009 (DOU 13/01/2009), foram revogados, entre outros, a alínea "f", do inciso V, do § 9º, do art. 214, do Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, o qual dispunha o seguinte:
"Art. 214 - Entende-se por salário-de-contribuição:
.......................
§ 9º - Não integram o salário-de-contribuição, exclusivamente:
......................
V - as importâncias recebidas a título de:
.......................
f) aviso prévio indenizado;"
.........................
Com essa revogação, o aviso prévio indenizado passa a sofrer incidência da contribuição previdenciária.
Ressaltamos ainda que, o FGTS, deve ser depositado, em razão do disposto na Súmula TST nº 305, a qual determina que o pagamento relativo ao período do aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito à contribuição para o FGTS.
Nota :
Transcrevemos a seguir a Súmula TST nº 305:
"Súmula nº 305 - Fundo de garantia do tempo de serviço. Incidência sobre o aviso prévio.
O pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito a contribuição para o FGTS. (Súmula aprovada pela Resolução nº 3, DJU 05.11.1992)."
Com relação ao IRRF, o aviso prévio indenizado, não sofrerá incidência de acordo com o art. 9º da Instrução Normativa SRF nº 15/01.
30. Início do Prazo Prescricional - Aviso Prévio Indenizado
O período do aviso prévio, ainda que indenizado pelo empregador, integra o tempo de serviço do empregado para todo e qualquer fim, também assim será considerado para efeito da contagem do prazo prescricional.
Ocorrendo então, dispensa sem justa causa com aviso prévio indenizado, inicia-se a contagem do prazo prescricional dos créditos trabalhistas a partir do último dia da projeção do respectivo aviso.
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