1.
Introdução
Anterior a publicação da Lei nº 8.213/91, a rescisão do contrato de trabalho era condição indispensável à concessão das aposentadorias por tempo de serviço, por idade ou especial.
A partir de 25/07/1991, data da publicação da Lei nº 8.213/91, a legislação previdenciária deixou da exigir o desligamento do empregado para a concessão das aposentadorias por idade, tempo de contribuição ou especial.
O empregado, desde então, passou a ter direito a esses benefícios previdenciários independentemente da rescisão do contrato de trabalho, exercendo suas atividades normalmente, exceto para as aposentadorias por invalidez e especial.
Assim, a rescisão contratual nos casos de aposentadoria por idade ou por tempo de contribuição, dependerá da vontade das partes, formalizada por meio de um pedido de demissão do empregado, ou da comunicação, por parte do empregador, da dispensa sem justa causa.
2.Verbas Rescisórias
Quanto aos direitos trabalhistas, em ambos os casos, seguem-se as mesmas regras de rescisão do contrato de trabalho de empregado não aposentado, sendo devido o pagamento de todas as verbas rescisórias atinentes a cada modalidade de rescisão contratual.
As verbas rescisórias a serem pagas ao empregado já aposentado, no caso de dispensa sem justa causa são:
Empregado com menos de 1 ano de serviço na empresa:
-Saldo de salário
-Aviso prévio;
-13º salário proporcional;
-Férias proporcionais acrescidas de 1/3;
-Saque do FGTS sobre as verbas rescisórias e também a multa de 40%. Código de saque na rescisão - 01.
Empregado com 1 ano ou mais de serviço na empresa:
-Saldo de salário;
-Aviso prévio;
-13º salário proporcional;
-Férias vencidas e proporcionais acrescidas de 1/3;
-Saque do FGTS sobre as verbas rescisórias e também a multa de 40%. Código de saque na rescisão - 01.
Nos casos de pedido de demissão do empregado:
Empregado com menos de 1 ano de serviço:
-Saldo de salário;
-13º salário proporcional;
-Férias proporcionais, acrescidas de 1/3 - Convenção 132 da OIT;
-Saque do FGTS (somente no caso de empregado já aposentado) com o código - 05.
Empregado com mais de 1 ano de serviço:
-Saldo de salário;
-13º salário proporcional;
-Férias vencidas, acrescidas de 1/3;
-Férias proporcionais, acrescidas de 1/3;
-Saque do FGTS com o código - 05.
Além das verbas previstas anteriormente, poderá haver algum pagamento adicional a esse empregado por meio de documento coletivo da categoria, nesses casos, caberá a empresa consultar o respectivo documento ou a entidade sindical de sua categoria.
3.Multa Rescisória - 40% do FGTS
A discussão sobre as verbas rescisórias, no caso do empregado aposentado, só existe com relação a base de cálculo da multa rescisória de 40% do FGTS.
O Tribunal Superior do Trabalho (TST) por meio da Orientação Jurisprudencial nº 177, transcrita a seguir, entendia que a aposentadoria, quando espontânea, por si só acarretava a existência de um novo contrato de trabalho, tendo havido ou não a efetiva rescisão contratual, hipótese em que a multa de 40% seria calculada somente sobre os valores resultantes dos depósitos efetuados após a concessão do benefício previdenciário.
"ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 177 - APOSENTADORIA ESPONTÂNEA - EFEITOS
A aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa após a concessão do benefício previdenciário. Assim sendo, indevida a multa de 40% do FGTS em relação ao período anterior à aposentadoria.
(Orientação inserida em 08/11/2000)"
O Supremo Tribunal Federal (STF) ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) nº 1.721-3 a qual questionava a constitucionalidade do § 2º do art. 453 da CLT , na redação da Lei nº 9.528/97, que dispunha sobre a obrigatoriedade da extinção automática do vínculo empregatício nos casos de concessão de aposentadoria proporcional aos trabalhadores em geral, decidiu que a concessão de aposentadoria voluntária ao empregado não implica na extinção automática do vínculo empregatício
Após o referido julgamento do STF, o TST cancelou a mencionada Orientação Jurisprudencial nº 177.
Recentemente, a Comissão de Jurisprudência e Precedentes Normativos do Tribunal Superior do Trabalho (TST) divulgou no Diário da Justiça de 20/05/2008, a Orientação Jurisprudencial nº 361 da Subseção I especializada em dissídios individuais, transcrita a seguir, a qual estabelece que a aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviços ao empregador após a concessão do benefício. Assim, por ocasião da sua dispensa sem justa causa, o empregado tem direito à multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dos depósitos efetuados no curso do pacto laboral.
"ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 361 - APOSENTADORIA ESPONTÂNEA - UNICIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO - MULTA DE 40% DO FGTS SOBRE TODO O PERÍODO
A aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviços ao empregador após a jubilação. Assim, por ocasião da sua dispensa imotivada, o empregado tem direito à multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dos depósitos efetuados no curso do pacto laboral."
Salientamos ainda que a Contribuição Social de 10% devida pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa, sobre o montante de todos os depósitos devidos do FGTS, continua em vigor.
